Grundbuch und transmortale Vollmacht: Zum Voreintragungsgrundsatz für die Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld

Es ergibt sich aus § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO analog keine Ausnahme von dem Voreintragungsgrundsatz für die Eintragung einer (Finanzierungs-)Grundschuld. Es fehlt an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

Der Sachverhalt:
Der Vater der Beteiligten zu 3) war gemeinsam mit ihr im Grundbuch als Miteigentümer von Grundbesitz eingetragen. Mit notarieller Urkunde erteilte er der Beteiligten zu 3) im Jahr 2003 eine transmortale Generalvollmacht unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Der Vater verstarb im Januar 2026. Mit notarieller Urkunde veräußerte die Beteiligte zu 3) handelnd im eigenen Namen sowie aufgrund der ihr erteilten Vollmacht für die Erben nach ihrem Vater im Mai 2026 den Grundbesitz an die Beteiligten zu 1) und zu 2). In § 3 der Urkunde wurde die Eintragung einer Auflassungsvormerkung bewilligt und beantragt, in § 9 der Urkunde erteilten die Verkäufer den Käufern Vollmacht, das Vertragsobjekt mit Grundpfandrechten nebst Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe samt dinglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu belasten.

Mit weiterer notarieller Urkunde vom selben Tage bestellten die Beteiligten zu 1) und zu 2) als Bevollmächtigte für die Beteiligte zu 3) und die Erben nach dem Vater der Beteiligten zu 3) auf dem Kaufgegenstand eine Buchgrundschuld und unterwarfen sich als Sicherungsgeber und Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Urkundsnotar beantragte gem. § 15 GBO die Eintragung des Grundpfandrechts sowie des Rangrücktritts der Auflassungsvormerkung hinter der Finanzierungsgrundschuld. Das Grundbuchamt wies mit Zwischenverfügung darauf hin, dass zur Eintragung der Finanzierungsgrundschuld die Voreintragung der Erben nach § 39 GBO erforderlich sei. Eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Zur Eintragung der Erben sei ein Grundbuchberichtigungsantrag samt formgerechten Erbnachweises einzureichen.

Der Urkundsnotar wies seinerseits auf die herrschende Auffassung hin, dass auf die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch den transmortal Bevollmächtigten die Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO analog angewandt werde. Die analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 3 GBO sei zutreffend, weil diese Vorschrift von der Pflicht zur Voreintragung eines Erben dispensiere, wenn jener nur kurzzeitig im Grundbuch eingetragen wäre. Stehe die Legitimation des Bevollmächtigten fest, sei die Finanzierungsgrundschuld in jedem Fall materiellrechtlich bindend und die Erben würden im Grundbuch eingetragen werden, nur um sofort wieder aus diesem gelöscht zu werden. Das Grundbuchamt würde damit einem materiellrechtlich bindenden Akt den Vollzug versagen. Die Finanzierungsgrundschuld hänge damit eng bzw. untrennbar mit der in § 40 Abs. 1 GBO genannten Übertragung einer Immobilie zusammen. Rechtskonstruktiv handle der transmortal Bevollmächtigte ferner vergleichbar mit dem in § 40 Abs. 1 Alt. 3 GBO genannten Nachlasspfleger. Das Grundbuchamt hielt gleichwohl an seiner Zwischenverfügung fest.

Die Beschwerde, die der Urkundsnotar für die Beteiligten zu 1) und zu 2) gegen die Zwischenverfügung einlegte, hatte weder vor dem Grundbuchamt noch vor dem OLG Erfolg.

Die Gründe:
Es fehlt an der Voreintragung der Erben des Vaters der Beteiligten zu 3). Es ergibt sich aus § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO analog keine Ausnahme von dem Voreintragungsgrundsatz für die Eintragung einer (Finanzierungs-)Grundschuld. Es fehlt an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Die Frage ist in Literatur und Rechtsprechung allerdings stark umstritten.

Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung will auf das Erfordernis der Voreintragung über den Wortlaut des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO hinausgehend verzichten, weil es sehr wohl eine Regelungslücke gebe. Diese Analogie knüpfe nicht an den Inhalt der einzutragenden Verfügung, sondern an die Person des -wirksam - Verfügenden an. Der Gesetzgeber habe mit den Regelungen in § 40 GBO, die nicht die Übertragung oder Aufhebung des Rechts (§ 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO) betreffen, Fälle erfassen wollen, in denen aus irgendeinem Grunde die Person des Erben noch nicht feststehe, aber die Erklärung des Verfügenden (Erblasser, Nachlasspfleger, Testamentsvollstrecker) für und gegen die Erben bindend sei. Für diese Fälle sollte die Lage desjenigen, der eine Eintragung verlangen kann, erleichtert werden. Dabei habe der Gesetzgeber die Regelung nicht auf den Fall beschränkt, dass tatsächlich die Person des oder der Erben noch nicht bekannt sei, sondern im gesetzlichen Tatbestand solche Fälle aufgeführt, in denen ein anderer als der zur Zeit der Eintragung berechtigte Erbe die Bewilligung mit Wirkung für und gegen die Erben unabhängig von deren Ermittlung und deren Willen abgeben könne.

Eine entsprechende Situation liege aber auch vor, wenn der Erblasser zwar nicht selbst bereits verfügt habe, jedoch transmortal einen Dritten zur Verfügung über sein Vermögen oder - nach seinem Tod - seinen Nachlass mit Wirkung für und gegen die Erben bevollmächtigt habe. Die gesetzlich geregelten Fälle und der ungeregelte Fall seien so vergleichbar, dass eine unterschiedliche Behandlung nicht sachgemäß wäre. Auch der Erwerber eines Grundstücks oder Rechts an einem Grundstück, der dieses im Vertrauen auf eine notariell beurkundete transmortale Vollmacht des eingetragenen Eigentümers erwerben wolle, habe ein berechtigtes Interesse daran, den Vollzug des Vertrages betreiben zu können, ohne zuvor die Erben ermitteln und eintragen lassen zu müssen. Eine solche einfache und zügige Abwicklung werde häufig aus der Sicht des Erblassers gerade der Sinn der Erteilung einer transmortalen Vollmacht sein.

Häufig wird die analoge Anwendung von § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO auch damit begründet, dass das Handeln des transmortal Bevollmächtigten rechtskonstruktiv vergleichbar sei mit dem Handeln des Nachlasspflegers. Wie der Nachlasspfleger solle der transmortal Bevollmächtigte die Erben - gerade auch im Grundbuchverkehr - vertreten und dabei in der Übergangszeit bis zur (unter Umständen zeitaufwändigen) Feststellung der Erben die Erbschaft sichern und berechtigte Ansprüche von Gläubigern befriedigen. Zweck des § 40 GBO sei es neben der Erleichterung des Grundbuchverkehrs und der Kostenvermeidung ebenso, Eintragungen, die gegen den Erben wirksam vorgenommen werden können, selbst dann zu ermöglichen, wenn der Nachweis der Erbfolge schwer zu führen sei. Auch die Bevollmächtigung einer Vertrauensperson über den Tod hinaus erfolge, um gegen die Erben wirksame Eintragungen unabhängig von der Erbenfeststellung zügig und möglichst kostensparend durchführen zu können. Die Stellung des Nachlasspflegers als gesetzlicher Vertreter und die für den Nachlasspfleger gegebene Genehmigungsbedürftigkeit verschiedener Verfügungen, die für den Bevollmächtigten nicht gelte, rechtfertigten es nicht, von der analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO abzusehen.

Die Gegenmeinung lehnt eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO auf Grundstücksbelastungen durch den transmortal Bevollmächtigten ab, weil es schon an den Voraussetzungen für eine Analogie fehle. Der Senat schließt sich dieser überzeugenden Auffassung an. Die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO würde zunächst eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen. Eine solche ist nicht festzustellen. Zwar mag sich bei der Schaffung der Vorschrift Ende des 19. Jahrhunderts für den Gesetzgeber eine Regelung der Frage der Voreintragung im Falle einer transmortalen Vollmacht noch nicht aufgedrängt haben. In der Folge beschäftigte die Problematik die Rechtsprechung jedoch immer wieder. Gleichwohl passte der Gesetzgeber zwar die Vorschriften zum Nachweis der Erbfolge nach § 35 GBO mehrfach an, ließ aber die Ausnahmen zur Voreintragung des Erben nach § 40 GBO bis heute unangetastet.

Mehr zum Thema:

Aufsatz
Wirksamkeit und Einsatzmöglichkeiten einer General- und Vorsorgevollmacht nach dem Tod des Vollmachtgebers
Daniel Fabé, NotBZ 2025, 332

Rechtsprechung
Keine Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz bei transmortaler Vollmacht
OLG Saarbrücken vom 04.04.2025 - 5 W 14/25
NotBZ 2026, 114
NOTBZ0086689

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